案情简介

　　苟某某是重庆某劳务有限公司员工，在职期间向公司出具了一份《承诺书》，承诺自愿不缴纳社会保险，由公司将社会保险费按照100元/月的标准发放给苟某某。

　　2015年9月28日，苟某某以公司未依法为其缴纳社会保险为由，向公司申请离职，要求与公司解除劳动合同。

　　后因双方未能就经济补偿等达成协议，苟某某遂于2016年1月29日申请劳动仲裁，要求公司支付解除劳动合同的经济补偿金。

　　劳动人事争议仲裁委员会以苟某某已经超过法定退休年龄为由，决定不予受理。

　　苟某某遂于2016年3月1日将劳务公司诉至法院。

　　裁判结果

　　人民法院于2016年12月5日判决：驳回原告苟某某的诉讼请求。判决宣布后，双方均未上诉，判决已发生法律效力。

　　律师分析

　　1、苟某某写下的关于自愿不缴纳社会保险的承诺书是否有效?

　　我国《劳动法》对用人单位与劳动者参加社会保险进行了强制性规定。

　　《劳动法》第七十二条规定，用人单位和劳动者必须依法参加社会保险，并缴纳社会保险费。

　　依法缴纳社会保险费是法律规定的一项强制性义务，即使苟某某书面承诺自愿不缴纳社保，但是该承诺书已经违反法律的强制性规定，从而导致无效。

　　如果用人单位与劳动者协商一致在劳动合同中约定由单位将社会保险费变现发给劳动者的，也会导致劳动合同的部分无效，因为该合同的部分内容违反了法律法规的相关规定，无效部分应自订立之日起不发生效力。

　　2、苟某某能否基于上述原因提出解除合同，并请求支付经济补偿金?

　　《劳动合同法》第三十八条第一款第三项的规定，用人单位未依法缴纳社会保险的，劳动者可以解除劳动合同，用人单位还需要支付解除劳动合同经济补偿金。

　　但在上述案例中，原告苟某某在填写离职申请书时选择了自动离职，原告苟某并不能依据《劳动合同法》第三十八条的规定要求再解除合同，不符合《劳动合同法》第四十六条用人单位支付劳动者经济补偿金的条件。故原告的该项诉讼请求，未予以支持。

　　假若本案原告未自愿申请离职，原告以未购买社保为由，要求解除劳动合同和支付经济补偿金的请求是否能得到支持。

　　在实践中有三种处理模式:

　　(1)北京：一律支持

　　北京市高级人民法院、北京市劳动人事争议仲裁委《关于审理劳动争议案件法律适用问题的解答》(2017年4月24日)：“依法缴纳社会保险是《劳动法》规定的用人单位与劳动者的法定义务，即便是因劳动者要求用人单位不为其缴纳社会保险，劳动者按照《劳动合同法》第三十八条的规定主张经济补偿的，仍应予支持。”

　　(2)江浙：不支持经济补偿

　　江苏《关于审理劳动争议案件的指导意见》(苏高法审委[2009]47 号)：“因劳动者自身不愿缴纳等不可归责于用人单位的原因，导致用人单位未为其缴纳或未足额缴纳社会保险费，或者未参加某项社会保险险种，劳动者请求解除劳动合同并主张用人单位支付经济补偿的，不予支持。”

　　浙江《关于审理劳动争议纠纷案件若干疑难问题的解答》： “劳动者不愿意缴纳社会保险费，并书面承诺放弃参加社会保险的，该书面承诺无效。劳动者可以此为由解除劳动合同，但要求用人单位支付经济补偿金的，不予支持。”

　　(3)广东：劳动者有反悔权，用人单位可以在合理期限内补办

　　广东高院《关于审理劳动人事争议案件若干问题的座谈会纪要》(粤高法〔2012〕284 号)：“用人单位与劳动者约定无须办理社会保险手续或将社会保险费直接支付给劳动者，劳动者事后反悔并明确要求用人单位为其办理社会保险手续及缴纳社会保险费的，如用人单位在合理期限(一般控制在30天左右)内拒不办理，劳动者以此为由解除劳动合同并请求用人单位支付经济补偿，应予支持。”

　　律师建议

　　用人单位依法缴纳社会保险是强制义务，员工单方承诺放弃社保，并不能依当事人的意志而不履行，用人单位因此而未交社保，存在较大的用工风险，一是在部分地区存在支付经济补偿的风险;二是承担工伤待遇费用、生育津贴的风险;三是未缴纳社保而受到行政处罚的风险。

　　用人单位一方应积极主动履行社保缴纳义务，不能以合法形式来掩盖非法目的，依法聘用劳动者，依法签订劳动合同并办理社会保险，这既是维护公司的和平稳定发展，也是保障了劳动者的基本权利和合法权益。